O
Art. 37 da Constituição Federal obriga as Administrações Direta e Indireta dos
três poderes a seguir os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência na contratação de funcionários no serviço público.
Por
estar vedado na própria Constituição, não é preciso lei específica proibindo o
nepotismo, o que não impede que municípios e câmaras e outras instituições
adotem leis próprias para reforçar a determinação Constitucional, estabelecendo
outras restrições, além daquelas recomendadas pelo Ministério Público.
Como
efeito ilustrativo, a palavra “nepotismo” é de origem latina que na Idade Média
denominava a autoridade que os sobrinhos (nepotes) ou netos (nepos)
do Papa desempenhavam na administração eclesiástica.
No
serviço público, a derivação da palavra foi atribuída à pratica de contratações
de parentes do membro do Poder quando são contratados para empregos
temporários, cargos comissionados ou colocados em função gratificada apenas por
causa do laço de parentesco em sentido amplo.
No
ano de 2005 o Conselho Nacional de Justiça - CNJ, órgão recém criado pela EC nº
45/04, voltado à reformulação de quadros e meios no Judiciário e com o objetivo
de aperfeiçoar o serviço público de prestação de Justiça, trouxe à baila um
assunto que mobilizou todo o país. Por meio da Resolução nº. 07, de outubro,
determinou ao poder Judiciário brasileiro, apenas àquele poder e na sua
circunscrição, uma restrição no sentido de coibir contratações de parentes das
autoridades detentoras de poderes nos órgãos públicos do judiciário. A medida
visa à elaboração de políticas que privilegiem mecanismo de acesso ao serviço
público, baseados em processos objetivos de aferição de mérito.
Inicialmente
a restrição fora direcionada ao Judiciário e revelou-se extremamente severa e
coercitiva, como determina o seu art. 2º, que proíbe o nepotismo direto (parentes
sob as ordens diretas da autoridade nomeadora) e o indireto ou cruzado (parente
da autoridade servindo a outra autoridade). Mas a Resolução vai além, eis que
(art.2º inc. V) proíbe até mesmo a contratação administrativa de empresa da
qual seja sócio parente de autoridade sendo tal contratação pela Lei de
Licitações.
A
relevância das sanções surtiu efeitos em menos de um mês em outro poder, qual
seja, o Ministério Público, porque com o mesmo fulcro o Conselho Nacional do
Ministério Público - CONAMP determinou aos seus, por intermédio da Resolução
CONAMP nº 01 de 07 novembro de 2005, a vedação imposta ao poder Judiciário pelo
CNJ.
Quanto
aos demais poderes, Executivo e Legislativo, a obrigatoriedade foi de forma
extensiva. Os ministros do STF julgaram um recurso extraordinário em que o
Ministério Público do Rio Grande do Norte contestava decisão do Tribunal de
Justiça do mesmo estado, que havia vetado a aplicação da resolução nos poderes
Legislativo e Executivo do município de Água Nova - RN. A Justiça estadual
interpretou, na ocasião, que a resolução do CNJ deveria ser aplicada apenas no
poder Judiciário.
Em
análise desse caso concreto, porém de repercussão geral, os ministros do STF
concluíram que nomeações de natureza política são permitidas, desde que não
haja as chamadas contratações cruzadas. Já na esfera administrativa, qualquer
contratação de familiar é apontada como nepotismo. O entendimento foi unânime.
Por iniciativa de Lewandowski, entretanto, se propôs a votação da súmula
vinculante, que estabelece a proibição da contratação de familiares de até
terceiro grau por parte dos órgãos dos três poderes (Executivo, Legislativo e
Judiciário). Foi aprovada nos seguintes termos:
Súmula vinculante nº 13 Supremo Tribunal
Federal – STF: A nomeação do cônjuge, companheiro ou parente em linha
reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção,
chefia o assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança
ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em
qualquer dos Poderes da União, dos Estados do Distrito Federal e dos
Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a
Constituição Federal.
Neste
sentido, conforme interpretação dada pela Súmula Vinculante nº 13, os
cargos de caráter político, exercido por agentes políticos, tais como: Ministro de
Estado, Secretário Estadual e Secretário Municipal, possuem status
político, e guardando a proporcionalidade e o bom uso da ética no exercício da
função que o poder público exige, é que a abrangência da Súmula Vinculante alcança
a nomeação, por parte dos gestores, de cônjuges, companheiros e parentes para
os cargos de Secretários Municipais, e somente esses, sendo que tais nomeações
são plenamente legítimas e não caracteriza ofensa à Sumula do STF. A restrição
expressa guarda proporcionalidade no âmbito administrativo, ou seja, qualquer
contratação de cônjuges, companheiros e parentes da autoridade competente de
até 3º grau no âmbito administrativo caracteriza nepotismo, o que está
expressamente proibido.
O
STF em julgado (ADIn 1.521-RS) pondera no sentido de que, se houver
previsão legal, Constituição Estadual ou em Lei Orgânica Municipal,
expressamente proibindo a nomeação de familiares do agente político superior na
Administração pública, existirá o dever de não fazer por uma questão de
legalidade.
Para melhor entendimento do
parentesco até 3º grau em linha direta ou colateral, consanguínea ou afim,
elaboramos quadro abaixo:
PARENTESCO
CONSANGUÍNEO
|
PARENTESCO POR
AFINIDADE
|
LINHA RETA
|
Sogro (a) (1º)
|
Bisavô ⁄ Bisavó (3º)
|
Genro ⁄ Nora (1º)
|
Avo ⁄ Avó (2º)
|
Cunhado (a) (2º)
|
Pai ⁄ Mãe (1º)
|
Filho (a) do Cônjuge (1º)
|
Filho (a) (1º)
|
Neto (a) do Cônjuge (2º)
|
Neto (a) (1º)
|
Bisneto (a) do Cônjuge (3º)
|
Bisneto(a) (3º)
|
Sobrinho (a) do Cônjuge (3º)
|
LINHA COLATERAL
|
Tio (a) do Cônjuge (3º)
|
Tio (a) (3º)
|
Avós do Cônjuge (2º)
|
Irmão (a) (2º)
|
|
Sobrinho (a) (3º)
|
OBS: Primo é parente na linha colateral de 4º grau,
portanto não há impedimento.
Como
ilustração, podemos citar os seguintes casos que não serão considerados
nepotismo: Quando o parente já for funcionário efetivo; quando o funcionário
efetivo já exercia uma função gratificada no poder, antes de seu parente ser
eleito; no caso de emprego temporário, quando o parente se submeteu a uma
seleção prévia. Será considerado nepotismo quando se configurar reciprocidade,
como por exemplo, o prefeito, vice ou secretários têm parentes empregados como
funcionários da Câmara Municipal, e os vereadores, por sua vez, têm familiares
com cargos na Prefeitura.
Portanto
não poderá haver relação de hierarquia entre o parente e o gestor em toda a
Administração, como por exemplo, parente de um secretário ocupar cargo
comissionado em outra Secretaria, pois o impedimento é para todo o Poder
Executivo.
Quando
plenamente comprovada a intenção de privilegiar parentes, configurando o
nepotismo, o agente público ou membro de poder poderá se sujeitar à ação civil pública por ato de improbidade administrativa,
cujas sanções conforme determina o art. 11 da Lei 8.429/92 são de ressarcimento
integral do dano ao erário, perda da função pública, suspensão dos direitos
políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o
valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder
público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente pelo prazo de três anos.
Veicula-se
na mídia nacional a possibilidade do STF rever a SV nº. 13. O
estadão.com.br/nacional, do dia 22 de junho de 2010, relata um fato ocorrido no
próprio STF e afirma que na rediscussão da Súmula, os ministros deverão definir
se a proibição do nepotismo deve ser ampla, atingindo situações onde não há
subordinação entre cargos, ou se a regra deve servir para vedar as
possibilidades de um superior indicar parentes para funções comissionadas.
E,
para finalizar, portanto, de forma sucinta, referendamos as palavras do
Excelentíssimo Ministro do STF, Celso de Mello, ao tratar do assunto, que para
quem: “(...) o princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor
limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle de todos os atos
de poder público que transgridam os valores éticos que devem pautar o
comportamento dos órgãos e dos agentes governamentais, não importando em que
estância de poder eles se situem”.
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